I contratti derivati sono strumenti finanziari complessi il cui valore, come suggerisce il nome, “deriva” da quello di un’altra attività, definita “sottostante”. Quest’ultima può essere di varia natura: un tasso di interesse, una valuta, un’azione, una materia prima (come petrolio o oro) o un indice finanziario. Sebbene possano essere strumenti utili per la gestione dei rischi (finalità di copertura o *hedging*) sono spesso utilizzati anche per la speculazione. In ogni caso la loro complessità è spesso al centro di contenziosi legali tra clienti e intermediari finanziari.
1. Le Categorie Principali di Strumenti Derivati
La normativa e la prassi finanziaria, come delineato anche dalla Banca d’Italia, classificano i derivati in diverse tipologie principali. Le più comuni sono:
– Futures: Contratti standardizzati, negoziati su mercati regolamentati, con cui le parti si impegnano a scambiare una determinata quantità di un’attività sottostante a un prezzo e a una data futuri prestabiliti.
– Options (Opzioni): Contratti che conferiscono al compratore il diritto, ma non l’obbligo, di acquistare (opzione call) o vendere (opzione put) una certa quantità del sottostante a un prezzo prefissato (strike price) entro una data specifica. Per questa facoltà, l’acquirente paga un “premio”.
– Forwards e Forward Rate Agreements (FRA): Simili ai futures ma negoziati “Over The Counter” (OTC), ovvero direttamente tra due parti senza passare per un mercato regolamentato. Un FRA, in particolare, è un contratto con cui le parti si accordano su un tasso di interesse da applicare a un capitale nozionale per un periodo futuro, scambiandosi alla scadenza il differenziale tra il tasso pattuito e quello di mercato.
– Swaps: Contratti con cui due parti si accordano per scambiarsi flussi di pagamento periodici calcolati su un capitale di riferimento (detto “nozionale”). La tipologia più diffusa è l’Interest Rate Swap (IRS), in cui una parte si impegna a pagare un tasso di interesse fisso e l’altra un tasso variabile (o viceversa), calcolati sullo stesso nozionale.
2. Come Funziona un “Interest Rate Swap” (IRS)?
Per comprendere il funzionamento pratico, si può prendere ad esempio un’impresa che ha contratto un mutuo a tasso variabile e teme un futuro aumento dei tassi. Per proteggersi da questo rischio, può stipulare un contratto IRS con una banca.
a. L’Accordo: L’impresa si impegna a pagare alla banca flussi di interessi calcolati a un tasso fisso (es. 2%) su un capitale nozionale (es. 1.000.000 €, pari al debito da coprire).
b. Lo Scambio: La banca, a sua volta, si impegna a pagare all’impresa flussi di interessi calcolati a un tasso variabile (es. Euribor 3 mesi) sullo stesso capitale nozionale.
c. Il Risultato atteso: L’impresa continua a pagare il tasso variabile del suo mutuo, ma riceve dalla banca un importo analogo in considerazione di quanto stabilito nel contratto derivato. Al contempo l’impresa paga alla banca un tasso fisso. Di fatto, nel funzionamento teorico, l’impresa ha trasformato il suo debito da variabile a fisso, neutralizzando il rischio di un rialzo dei tassi.
d. I Rischi: Se i tassi di mercato scendono, l’impresa si troverà a pagare un tasso fisso più alto di quello che avrebbe pagato senza lo swap, subendo una perdita. Questo meccanismo, apparentemente semplice, nasconde complessità che sono spesso fonte di controversie.
3. Le Principali Contestazioni nel Contenzioso Bancario
La giurisprudenza, in particolare quella della Corte di Cassazione, ha progressivamente delineato i requisiti di validità dei contratti derivati, sanzionando con la nullità le pratiche poco trasparenti degli intermediari. Le contestazioni più frequenti riguardano la nullità del contratto per indeterminatezza dell’oggetto.
a. Indeterminatezza dell’Oggetto e Mancanza di Elementi Essenziali
Un contratto è nullo se il suo oggetto non è determinato o determinabile (art. 1346 c.c.). Nel caso dei derivati, questo si traduce nell’obbligo per l’intermediario di fornire al cliente tutti gli elementi necessari per comprendere la natura, i rischi e i costi dell’operazione. La giurisprudenza ha individuato alcuni elementi la cui assenza o mancata esplicitazione rende il contratto nullo:
– Mark-to-Market (MtM): È il valore di mercato del derivato in un dato momento, che rappresenta il costo teorico per chiudere anticipatamente il contratto. La giurisprudenza consolidata ritiene che la formula matematica per il calcolo del MtM debba essere chiaramente indicata nel contratto. La sua assenza, o l’attribuzione alla banca del potere unilaterale di determinarlo senza criteri oggettivi, rende l’oggetto del contratto indeterminato.
– Scenari Probabilistici: Il cliente deve essere messo in condizione di comprendere non solo il valore attuale (MtM), ma anche l’evoluzione potenziale del contratto in base ai diversi andamenti del mercato. L’omessa indicazione degli “scenari probabilistici” impedisce al cliente di avere una percezione chiara e completa della “misura dell’alea” (cioè del rischio) che sta assumendo, portando alla nullità del contratto per indeterminatezza dell’oggetto o per immeritevolezza della causa atipica.
– Costi Impliciti: Spesso i contratti derivati presentano costi “occulti” che non vengono esplicitati al cliente. Questi costi generano uno squilibrio iniziale a favore della banca (il MtM alla stipula è negativo per il cliente). La mancata indicazione di tali costi è un ulteriore profilo di nullità, in quanto vizia l’accordo sull’alea e sulla reale convenienza economica dell’operazione.
b. Le Conseguenze della Nullità
Quando un tribunale dichiara la nullità di un contratto derivato, le parti sono tenute a restituire le prestazioni ricevute. Questo significa che la banca deve rimborsare al cliente tutti i differenziali negativi che gli sono stati addebitati nel corso del rapporto, maggiorati degli interessi legali dalla data della domanda giudiziale. A sua volta, il cliente dovrà restituire eventuali differenziali positivi percepiti.
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In conclusione, i contratti derivati sono strumenti che richiedono un’elevata trasparenza da parte degli intermediari. La giurisprudenza ha assunto una posizione sempre più rigorosa, tutelando i clienti da contratti opachi e sbilanciati, e sanzionando con la nullità la mancata esplicitazione di tutti gli elementi necessari a una piena e consapevole comprensione dei rischi e dei costi dell’operazione. In alcuni casi la violazione degli obblighi informativi ha invece comportato una condanno dell’Intermediario per risarcimento del danno.
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